El Supremo dice que la gestación subrogada entraña una explotación a la mujer “inaceptable”

10/04/2022 DiarioMedico. En una sentencia del Pleno de Sala Civil del Tribunal Supremo, es decir, de las que dictan la línea a seguir en lo sucesivo, el Alto Tribunal ha rechazado la petición de una mujer de inscribir a su hijo en el Registro Civil de España como propio, porque nació fruto del contrato de gestación subrogada en México, sin que la mujer que reclama aportara material genético. 

Nota  informativa del Tribunal Supremo

El pleno de la Sala Primera ha resuelto en esta sentencia un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la de la Audiencia Provincial de Madrid, del 1 de diciembre de 2020, que le dio la razón a la reclamante y admitió la inscripción en el Registro Civil del niño como su hijo.

En este fallo, conocido esta semana, el Tribunal Supremo reitera una doctrina que ya apuntó en una sentencia también del Pleno de la Sala Civil, dictada en 2013. Y esto es que  los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público.

De este modo, la sentencia razona que “estos contratos son nulos de pleno derecho conforme al artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y vulneran gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño”.

De este modo, la sentencia razona que “estos contratos son nulos de pleno derecho conforme al artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y vulneran gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño”.

El Tribunal Supremo declara que el contrato de gestación por sustitución del caso enjuiciado entraña “un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables”. Añade: “Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.

¿Qué entraña un contrato de gestación subrogada?

A la madre gestante -según reconocen los magistrados- se le obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad; se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual; renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea), qué puede comer o beber, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia; la madre gestante se obliga a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre; y finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.

En definitiva, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana.

Por otra parte, el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se “cosifica”. El atentado a la dignidad humana que suponen los contratos de gestación subrogada se advierte expresamente en el apartado 115 de la resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015.

Pese a los convenios internacionales y las disposiciones legales que declaran la nulidad de pleno derecho de esta práctica y proscriben la publicidad atentatoria a la dignidad de la persona, “la realidad es que las agencias de intermediación actúan y se publicitan libremente en España, y que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación subrogada comercial entra en España y acaba integrado de manera estable en un núcleo familiar de facto”, reconocen los magistrados.

¿Qué salida hay para proteger “el interés superior del menor”?

Según esta sentencia del Tribunal Supremo, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción. Esta solución satisface el interés superior del menor, como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.

“Estos derechos resultarían gravemente lesionados si se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución porque estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías, y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad sobre el niño”.

Recorrido judicial del cas

La respuesta que el Pleno de la Sala de lo Civil del Supremo ha dado a la reclamante coincide con el primer fallo de esta causa, que lo dictó el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, el 19 de febrero de 2019. La sentencia de instancia también negó la inscripción en el Registro Civil del menor con el reconocimiento de la filiación materna y le indicó el siguiente camino: “Instar ante la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid la tramitación de expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción del menor Pedro Enrique y, declarada la filiación por adopción, inscribir al menor en el Registro Civil con los apellidos que fueron impuestos al menor al nacer, tal como interesa como petición subsiguiente”. 

Pero, en ese momento, la solicitante no quedó conforme y recurrió la decisión a la Audiencia Provincial de Madrid que le dio la razón y así podría haber quedado -como ha sucedido en otros casos- si el Ministerio Fiscal no hubiera recurrido, como sí lo hizo. En todo caso, de la propia sentencia se desprende que la reclamante tendrá facilidad para acceder a esa adopción del niño, pues los magistrados consideran acreditado que el menor está integrado en la familia. 

Entre las cuestiones que recoge el fallo está la incongruencia entre lo que se pude denominar el deber ser y el ser. Es decir la gestación subrogada está prohibida en España pero eso no impide que todos los años lleguen niños a inscribirse en el Registro Civil de España nacidos en países donde está permitida esta práctica. En su sentencia, el Supremo recuerda que esta incongruencia ya fue señalada por el Comité de Bioética en su informe sobre maternidad subrogada. El Informe del Comité de Bioética puso de relieve “la incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero”.